Projednáno - usnesení přijato

1. zasedání Zastupitelstva Libereckého kraje dne 31.01.2017

Bod pořadu jednání:	37.	
		
Název :	Mzdová problematika – úprava ceny dopravního výkonu ve smlouvách na přechodné zajištění dopravní obslužnosti (JŘBU)	

Důvod předložení:	Usnesení č. 169/17/mRK ze dne 31. 1. 2017	

Zpracoval:	Ing. Monika Šulcová
vedoucí oddělení dopravní obslužnosti
Mgr. Martina Šťastná
vedoucí oddělení veřejných zakázek
	
Projednal:	Mimořádná rada kraje dne 31. 1. 2017
     
Výbor dopravy dne 24. 1. 2017

Předkládá:	Marek Pieter
náměstek hejtmana, řízení rezortu dopravy, investic a veřejných zakázek
	
K jednání přizván:	     

Návrh na usnesení:

Zastupitelstvo kraje po projednání
bere na vědomí
1.	informaci o stanoviscích Ministerstva pro místní rozvoj ČR na žádosti Libereckého kraje o stanovisko ve věci oprávněnosti dodavatele požadovat úpravu ceny plnění, respektive k možnostem změny uzavřených smluv č. OLP/1766/2014, OLP/1767/2014 a OLP/1768/2014 na přechodné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Sever, Východ a Západ;	
2.	informaci o odpovědi Ministerstva financí ČR;	
3.	informaci o stanovisku HVH LEGAL advokátní kancelář s.r.o. - Analýza možnosti změny smlouvy na plnění veřejné zakázky z důvodu zvýšení zaručené mzdy řidičů a odměny za dobu čekání mezi spoji;	
4.	informaci o stanovisku Doc. JUDr. Ing. Radka Jurčíka, Ph.D., advokát  - k realizaci dopadů zvýšení platů řidičů do zakázek na zajištění přepravy cestujících;	
5.	informaci o vyjádření JUDr. Vlastimila Fidlera, ředitele odboru práva veřejných zakázek a koncesí, Ministerstvo pro místní rozvoj ČR;	
6.	informaci o stanovisku Ministerstva práce a sociálních věcí;	
7.	metodický výpočet mzdových prostředků v reakci na nařízení vlády, který byl zaslán krajům Asociací krajů České republiky;	
8.	možné varianty postupu ve věci řešení mzdové problematiky - navýšení ceny dopravního výkonu v návaznosti na změnu právních předpisů z důvodu zvýšení zaručené mzdy řidičů a odměny za dobu čekání mezi spoji	
a schvaluje
další postup – řešení úpravy ceny dopravního výkonu v rámci uzavřených smluv Libereckého kraje s dopravci ČSAD Liberec, a.s. (smlouva č. OLP/1766/2014); BusLine a.s. (smlouva č. OLP/1767/2014) a ČSAD Česká Lípa a.s. (smlouva č. OLP/1768/2014), a to v návaznosti na změnu právních předpisů, konkrétně nařízení vlády č. 336/2016 a 337/2016 Sb., dle bodu 6.7. smlouvy, jenž zní: „Cenu dopravního výkonu bude možno v průběhu trvání této Smlouvy dále upravit pouze v případě, že dojde ke změnám právních předpisů, které prokazatelným (řádně doložitelným) způsobem zvýší nebo sníží náklady Dopravce ve srovnání s náklady určujícími výchozí Cenu dopravního výkonu a které v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu (příloha č. 2 této Smlouvy) nejsou a nemohou být zohledněny (zejména v případě zavedení silniční daně). Změny ceny spotřební daně pohonných hmot v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu zahrnuty jsou a pravidlo stanovené v tomto článku první věta na ně tak nelze aplikovat.“. Změna ceny dopravního výkonu bude učiněna s využitím možnosti postupu dle § 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek s tím, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku. Důvodem pro změnu závazku je změna právního předpisu.. Pro možnost využití tohoto postupu musí dopravce prokázat, v jaké výši mu uvedená změna předpisu zvýšila náklady s tím, že jde pouze o navýšení, které způsobila změna právního předpisu. S ohledem na limit 5.706.000 Kč na veřejnou zakázku je nutno uvést, že tato změna nepokryje veškeré navýšení plynoucí ze změny právních předpisů, ale pouze náklady na cca 3-5 měsíců dle velikosti oblastí, tzn. že toto řešení nezajistí navýšení ceny dopravního výkonu pro celé období platnosti smlouvy
a ukládá
Marku Pieterovi, náměstku hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zajistit předložení dodatků ke smlouvám č. OLP/1766/2014, OLP/1767/2014 a OLP/1768/2014 k projednání radě kraje.
Termín: 31. 03. 2017

Důvodová zpráva

Rada kraje na svém zasedání dne 15. 11. 2016 projednávala materiál „Stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj ve věci úpravy ceny dopravního výkonu – smlouvy JŘBU“ (bod 45). Radě kraje byla předložena informace o odpovědi Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“) ze dne 20. 10. 2016 na žádost Libereckého kraje (dále jen „LK“) o stanovisko ve věci oprávněnosti dodavatele požadovat úpravu ceny plnění, respektive k možnostem změny uzavřených smluv č. OLP/1766/2014, OLP/1767/2014 a OLP/1768/2014 na přechodné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Sever, Východ a Západ. MMR ve svém stanovisku uvedlo, že úprava CDV vyvolaná zvýšením minimální mzdy, zvýšením počtu státních svátků a změnou kolektivní smlouvy není změnou ve smyslu § 222 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) tj. změnou jednoznačně vyhrazenou, již by zadavatel mohl bez porušení pravidel ZZVZ učinit. 

Materiál do RK včetně příloh je uveden v přílohách 1, 2 a 3 tohoto materiálu.

Dne 12. 12. 2016 předložil resort dopravy radním následující informace:

Resort dopravy po projednání radou kraje informoval dopravce BusLine a.s., ČSAD Česká Lípa a.s., Liberec, a.s. a zástupce Odborového svazu ČR a odborových svazů dopravců o doručené odpovědi MMR.

Dne 16. 11. 2016 byl odeslán dopis na MMR, kterým LK požádalo ministryni o urychlené projednání předmětné problematiky na úrovni Vlády ČR a zaslání metodiky všem krajům, kdo bude navýšení mezd dopravcům kompenzovat, včetně jasné metodiky výpočtu vícenákladů a formu kompenzace těchto zvýšených nákladů dopravcům. LK požádal o jasné instrukce, jak má situaci řešit tak, aby nejednal v rozporu se ZZVZ a platnými smlouvami a současně byla dopravcům ze strany státu (kraje) zajištěna kompenzace „vícenákladů“ spojených s navýšením mezd dle nařízení vlády. Bylo zdůrazněno, že pokud tato situace nebude bezodkladně vyjasněna a dopravci nedostanou „příslib“ navýšení kompenzace, nelze odvrátit kolaps veřejné dopravy a hrozbu nezajištění dopravní obslužnosti veřejnou dopravou. Tento dopis je přílohou č. 4 tohoto materiálu.

Dne 28. 11. 2016 proběhlo společné jednání zástupců LK se zástupci dopravců, Odborového svazu ČR a odborových svazů dopravců. 

Dne 29. 11. 2016 se LK obrátil na ministerstvo financí s žádostí o poskytnutí finančních prostředků ze státního rozpočtu na zajištění mzdových „vícenákladů“ v návaznosti na nařízení vlády. Tento dopis je přílohou č. 5 tohoto materiálu. Současně byl odeslán dopis předsedovi vlády s žádostí o urychlené vyřešení situace. Tento dopis je přílohou č. 6 tohoto materiálu.

Dopisem ze dne 30. 11. 2016 odpovědělo MMR na žádost LK. MMR informuje LK o možnostech změn smluv dle ZZVZ, a to dle odst. 4 § 222 ZZVZ (nepodstatná změna smlouvy bez odůvodnění). Dále MMR uvádí možnost vypovězení smlouvy nebo odstoupení od smlouvy v případě, že v jejím plnění není možno pokračovat. Dopis je přílohou č. 7 tohoto materiálu.

S ohledem na závažnost situace a nutnost nalezení řešení dofinancování mzdových vícenákladů byla MMR dne 12. 12. 2016 odeslána další žádost o stanovisko a další postup. Žádosti je přílohou č. 8 tohoto materiálu.

Dne 16. 1. 2017 předložil resort dopravy radním následující informace:

Dopisem ze dne 19. 12. 2016 odpovědělo MMR na žádost LK. Ve své odpovědi MMR uvádí, že po prozkoumání zaslané Smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě pro přechodné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje (dále jen „Smlouva“) doporučuje zvážit další dva možné postupy – prozkoumat opět možnosti změny Smlouvy podle jejího bodu 6.7. - zda neposkytuje možnosti pro změnu Smlouvy podle § 222 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) - a druhou možností je ukončení Smlouvy. Dopis je přílohou č. 9 tohoto materiálu.

Dne 16. 12. 2016 odpověděl ministr financí na žádost LK o poskytnutí finančních prostředků ze státního rozpočtu na mzdové vícenáklady v návaznosti na nařízení vlády. Ministr financí informoval, že s žádnými prostředky na navýšení nepočítá a poukázal na to, že daňové příjmy krajů stoupají. Odpověď je přílohou č. 10 tohoto materiálu.

Dne 4. 1. 2017 poslalo MMR Stanovisko k možnostem řešení otázky zohlednění sociálních aspektů v autobusové dopravě. Stanovisko je přílohou č. 11 materiálu.

Asociace krajů České republiky (dále jen „AKČR“) dopisem ze dne 10. 1. 2017 informovala kraje, že, s ohledem na legislativní problémy spojené s řešením mzdových vícenákladů formou dodatků, předjednali aktivní pomoc ze strany MMR. Na základě tohoto dopisu LK poslal AKČR dne 11. 1. 2017 znění aktuálních Smluv s žádostí o zprostředkování pomoci MMR.  

Vzhledem k „neuspokojivým“ vyjádřením MMR, které LK neposkytly konkrétní návrh, jak danou situaci řešit, a současně sílícímu tlaku dopravců, požádal resort dopravy o analýzu možnosti změny smlouvy HVH LEGAL advokátní kancelář s.r.o. (dále jen „HVH“), která zajišťovala komplexní administraci veřejných zakázek na přechodné zajištění dopravní obslužnosti a zpracovávala zadávací podmínky včetně Smlouvy. Analýza možnosti změny smlouvy na plnění veřejné zakázky z důvodu zvýšení zaručené mzdy řidičů a odměny za dobu čekání mezi spoji ze dne 9. 1.2017 je přílohou č. 12 tohoto materiálu.

MOŽNOSTI DALŠÍHO POSTUPU DLE HVH LEGAL:

I.	Varianta změny Smlouvy dle bodu 6.7. Smlouvy

Ze závěrů analýzy a následné telefonické konzultace s HVH vyplývá, že v případě, že se LK rozhodne vzniklou situaci aktivně řešit a uzná
-	že požadavky dopravců na úhradu mzdových vícenákladů jsou oprávněné (po tom, co dopravci nárůst řádně doloží) a 
-	že bude toto navýšení ze svého rozpočtu dopravcům kompenzovat, 

doporučuje resort dopravy zvážit postup v souladu s bodem 6.7. Smlouvy, který obsahuje podmínky  pro možnou změnu cenu dopravního výkonu (dále jen „CDV“): 

„Cenu dopravního výkonu bude možno v průběhu trvání této Smlouvy dále upravit pouze v případě, že dojde ke změnám právních předpisů, které prokazatelným (řádně doložitelným) způsobem zvýší nebo sníží náklady Dopravce ve srovnání s náklady určujícími výchozí Cenu dopravního výkonu a které v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu (příloha č. 2 této Smlouvy) nejsou a nemohou být zohledněny (zejména v případě zavedení silniční daně). Změny ceny spotřební daně pohonných hmot v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu zahrnuty jsou a pravidlo stanovené v tomto článku první věta na ně tak nelze aplikovat.“

HVH LEGAL ve svém stanovisku uvádí, že pro možnou změnu Smlouvy je nutné splnění následujících parametrů (§ 222 odst. 2 ZZVZ):

a)	Jsou jednoznačně vymezeny podmínky pro změnu smlouvy. 
Dle stanoviska HVH jsou v bodě 6.7. Smlouvy podmínky pro změnu jednoznačně vymezeny, podmínkou je povinnost dopravce prokazatelným způsobem řádně doložit zvýšení nákladů v návaznosti na změnu právních předpisů. HVH upozorňuje na riziko odlišného výkladu podmínky v bodě 6.7. smlouvy (dle účelu).
b)	Změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. 
Dojde pouze k úpravě CDV, podmínka je dle HVH splněna.
c)	Je jednoznačně vymezen obsah změny smlouvy. 
Dle HVH bod 6.7. Smlouvy obsahuje jednoznačné vymezení obchodní podmínky, jíž se změna může týkat, ale neobsahuje jednoznačné vymezení rozsahu změny (jakým způsobem a v jakém rozsahu by se měly změny právních předpisů v CDV projevit). Z tohoto důvodu HVH upozorňuje na riziko toho, že by mohl být postup LK posouzen jako rozporný se zákonem. Z vymezení podmínek bodu 6.7. Smlouvy je ale jasný úmysl stran ohledně rozsahu možných změn Smlouvy – v souladu s úmyslem stran je kompenzovat dopravci rozdíl mezi původní mzdou jeho řidičů a aktuální nejnižší úrovní, kterou je dopravce povinen poskytnout řidičům v souladu se změnou předpisů.
HVH upozorňuje na skutečnost, že nelze vyloučit, že orgán dohledu či soud mohou v budoucnu posoudit v konkrétním případě podmínky pro uplatnění postupu dle § 222 odst. 2 ZZVZ za nesplněné, důvodem je skutečnost, že rozsah změny CDV není specifikován výslovně a je nutno jej dovozovat.

Stanovisko oddělení veřejných zakázek:

Ustanovení čl. 6.7 neobsahuje jednoznačné vymezení obsahu změny tak, jak je požadováno v § 100 odst. 1 ZZVZ. Toto je také uvedeno ve stanovisku HVH na str. 9:

„Ustanovení čl. 6.7 nicméně evidentně neobsahuje jednoznačné vymezení rozsahu změny (jakým způsobem a v jakém rozsahu by se měly Změny právních předpisů v ceně dopravního výkonu projevit). Vzhledem k nutnosti restriktivního výkladu výjimek ze ZZVZ tedy uvádíme, že v případě aplikace § 222 odst. 2 ZZVZ ve spojení s čl. 6.7 Smlouvy a tedy v případě realizace změny smlouvy spočívající v navýšení ceny dopravního výkonu, zde existuje významné riziko toho, že takový postup Zadavatele bude posouzen jako rozporný se zákonem“.

Oddělení veřejných zakázek se plně ztotožňuje se stanoviskem MMR z 25.10.2016 a s dílčím závěrem HVH v části 3.2.3 na str. 10:

„I v případě, že by dopravce byl schopen doložit a prokázat rozsah přímého dopadu Změny právních předpisů na cenu dopravního výkonu, existuje významné riziko, že uplatnění § 222 odst. 2 ZZVZ bude v daném případě posouzeno jako rozporné se zákonem, neboť rozsah změny ceny dopravního výkonu, kterou by bylo možné na základě čl. 6.7 Smlouvy provést, není v tomto ustanovení specifikován výslovně a je nutné jej dovozovat ze stanovených podmínek pro jeho využití. Na základě našeho názoru dále nelze zcela vyloučit ani takový výklad, podle něhož by nebylo možné ustanovení čl. 6.7 Smluv aplikovat ve vztahu ke Změně mzdových právních předpisů vůbec (jde o náklady, které jsou zohledněny v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu).“

Změna Smlouvy dle ustanovení § 222 odst. 3, odst. 4 a odst. 6 není dle stanoviska HVH pro řešený případ možná.

II.	Další možnosti postupu

V případě, že nebude sjednáno navýšení CDV dle bodu 6.7. Smlouvy jsou dle HVH dány dvě možnosti dalšího postupu:

a)	Plnění Smlouvy ve stávajícím znění 
Tzn. bez navýšení CDV o mzdové vícenáklady. Tento stav je pro dopravce neudržitelný, dopravci dle svého vyjádření jsou schopni financovat navýšení mezd řidičů z interních zdrojů (rezerv) pouze max. 2-3 měsíce. 
Řešením této situace by bylo, pokud by mzdové vícenáklady nesl stát a napřímo je financoval dopravcům. Toto však resort dopravy nepovažuje, s ohledem na dosavadní vývoj, za příliš pravděpodobné.

b)	Ukončení smlouvy
Možnosti ukončení Smlouvy jsou dosti omezené, dopravce nemůže Smlouvu jednostranně vypovědět, výpovědní lhůta činí ve vymezených případech čtyři a šest měsíců. Po ukončení stávajících Smluv by LK musel zajistit dopravní obslužnost novými smlouvami. Pokud by LK ukončil Smlouvy sám, nelze dle názoru HVH zadat výkony novým dopravcům v jednacím řízení bez uveřejnění.

MOŽNOSTI DALŠÍHO POSTUPU DLE JUDr.  JURČÍKA:

Doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D., advokát ve svém stanovisku uvádí jako možné postupy: 

- dle § 222 odst. 4 ZZVZ, změna de minimis do 10 % a limitu pro nadlimitní VZ na služby,

- dle § 222 odst. 2 ZZVZ ve spojení s § 100 odst. 1 ZZVZ, neboť v čl. 6.7 smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti je uvedena možnost (výhrada) navýšení ceny v případě změny právních předpisů, jimiž se prokazatelně sníží či zvýší náklady dopravce, kterým je i nové nařízení vlády o zvýšení mezd řidičů, pravidla pro výpočet a aktualizaci cen dopravního výkonu jsou obsaženy v příloze č. 2 smlouvy a náklady řidičů jsou zde v provozních nákladech dodavatele zohledněny. Změny právních předpisů uvedené v čl. 6.7 jsou uvedené v obecné rovině, což lze využít na dotazovanou situaci.

- § 222 odst. 3 ZZVZ, které obsahuje obecnou definici nepodstatné změny smlouvy, danou především rozhodovací praxí Soudního dvora EU. Klíčovým rozhodnutím je rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (již uváděného rozhodnutí ve věci sp. zn. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH versus Rakouská republika), v rámci nějž byla jako nepodstatná změna posouzena i změna cenového indexu a rabatu (viz např. čl. 25 tohoto rozhodnutí, kde je uvedeno následující: "Kromě toho byl cenový rabat za poskytování informací z APA online, stanovený v základní smlouvě ve výši 15 %, zvýšen na 25 %. V tomto ohledu se změnil druhý dodatek § 2 písm. c) základní smlouvy následovně: „Následující ustanovení [základní smlouvy ve znění prvního dodatku] se mění od 1. ledna 2006 takto:  V § 2 písm. c) se procentní sazba ve výši 15 % nahrazuje sazbou 25 %. Pozn. zpracovatele tím došlo k navýšení cenového rabatu dodavateli a bylo to posouzeno jako nepodstatná změna smlouvy). Nadto § 222 odst. 3 ZZVZ umožňuje nevýznamné rozšíření smlouvy a nemůže se to dotknout trhu (soutěže při uzavření původní smlouvy), neboť původní smlouvy byly uzavřeny v JŘBU.

- na smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti dopadá zákon č. 194/2000 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů. Podle § 22 tohoto zákona např. v případě stávky řidičů (potencionální), tedy pokud dojde k přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících nebo takovéto přerušení bezprostředně hrozí, může objednatel v souladu s přímo použitelným předpisem Evropské unie (Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70)
a) uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících na poskytování dotčených veřejných služeb přímým zadáním,
b) rozšířit již uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících o poskytování dotčených veřejných služeb bez nabídkového řízení, nebo
c) rozhodnutím uložit poskytování dotčených veřejných služeb dopravci, který je provozovatelem dopravy podle jiných právních předpisů.
-  Podle § 23 cit. zákona před uzavřením smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním podle § 18 zákona dopravce předloží objednateli finanční model nákladů, výnosů a čistého příjmu, které mají vyplynout ze smlouvy (dále jen „finanční model“). Na základě finančního modelu je objednatel povinen zkontrolovat, zda navrhovaná kompenzace není nadměrná. Podle § 24 zákona dojde-li na základě změny právních předpisů nebo nepředvídatelných mimořádných okolností k nárůstu nákladů dopravců a z těchto důvodů hrozí snížení rozsahu dopravní obslužnosti objednatele podle uzavřených smluv o veřejných službách v přepravě cestujících na příslušný rok o více než 10 %, rozhodne Ministerstvo financí o tom, zda objednateli na základě žádosti poskytne dotaci nebo provede rozpočtové opatření na zajištění dopravní obslužnosti ze státního rozpočtu podle jiného právního předpisu. Uvedená situace může nastat v daném případě, otázkou je hodnota navýšení.
- Při využití opčního práva se toto realizuje v jednacím řízení bez uveřejnění, v rámci kterého lze vést jednání a měnit zadávací podmínky, tedy i ceny. 
V posuzovaném případě bude dle názoru zpracovatele nejvhodnější část plnění realizovat podle § 222 odst. 4 ZZVZ a další část plnění podle § 222 odst. 3 ZZVZ, neboť – jak již bylo výše uvedeno – tak jde o změnu smlouvy, která sice navýší nepodstatně finanční plnění ze strany zadavatele, nicméně jde o plnění, které není ve prospěch dodavatele, ale ve prospěch jeho zaměstnanců, což je nutné v dodatku smlouvy výslovně ošetřit a nemění se ekonomická rovnováha kontraktu ve prospěch vybraného dodavatele, rovněž se nevýznamně rozšiřuje rozsah plnění veřejné zakázky a také nejde o změnu, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně.

Stanovisko JUDr. Jurčíka je uvedeno v příloze č. 16 tohoto materiálu.

MOŽNOSTI DALŠÍHO POSTUPU DLE VYJÁDŘENÍ JUDr. FIDLERA (MMR):

Ustanovení § 222 odst. 2 ZZVZ umožňuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek. Tato výhrada je možná, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

Článek 6.7. smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě stanoví: „Cenu dopravního výkonu bude možno v průběhu trvání této Smlouvy dále upravit pouze v případě, že dojde ke změnám právních předpisů, které prokazatelným (řádně doložitelným) způsobem zvýší nebo sníží náklady Dopravce ve srovnání s náklady určujícími výchozí Cenu dopravního výkonu a které v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu (příloha č. 2 této Smlouvy) nejsou a nemohou být zohledněny (zejména v případě zavedení silniční daně). Změny ceny spotřební daně pohonných hmot v pravidlech pro aktualizaci Ceny dopravního výkonu zahrnuty jsou a pravidlo stanovené v tomto článku první věta na ně tak nelze aplikovat.“
 
Podmínkou pro změnu smlouvy je změna právního předpisu (k tomu skutečně došlo) a obsah změny je dán prokazatelným zvýšením nebo snížením nákladů souvisejících se změnou předpisů. Pro možnost využití této výhrady tak musí dopravce prokázat, v jaké výši mu uvedená změna předpisu zvýšila náklady. Jde tedy pouze o navýšení, které způsobila pouze změna předpisu, nelze však takovou výhradu uplatnit pro případ, že by dopravce chtěl zvýšit mzdu plošně. 
 
Možnost využití § 222 odst. 3 ZZVZ na rozdíl od předloženého názoru nespatřuje MMR za souladné se zákonem. ZZVZ stanoví, že „Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by 

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.“

Pokud by došlo tedy k naplnění jakékoli podmínky a) – c), jde o změnu podstatnou, tedy nepřípustnou. Z předložených podkladů plyne, že by zadavatel využil tento postup po vyčerpání možností podle § 222 odst. 4 ZZVZ. Za závažné riziko lze však považovat písm. c), tedy skutečnost, že by došlo k významnému rozšíření plnění, popř. také b), kdy by došlo ke změně ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele. Argumentaci v tom smyslu, že by došlo pouze k „transferu“ peněz k řidičům však nelze považovat za relevantní, neboť navyšování nákladů na straně dodavatele je běžným podnikatelským rizikem a u smlouvy, která má dlouhodobý charakter, je změna podmínek (například nárůst minimální mzdy) zcela obvyklým jevem.
 
Jak již bylo uvedeno ve stanovisku MMR, za přípustnou změnu smlouvy lze považovat postup podle § 222 odst. 4, kdy „Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je 
a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a
b) nižší než 10 % původní hodnoty závazku.“
 
S ohledem na uvedené, lze doporučit
1. využití výhrady, která je ve smlouvě uvedena, nebo
2. využití postupu podle § 222 odst. 4 ZZVZ (pouze však do výše povolené zákonem).
 
MMR upozorňuje, že v případě, že zadavatel nebude moci provést změnu závazku ze smlouvy, je oprávněn tuto smlouvu vypovědět nebo od ní odstoupit v případě, že v jejím plnění nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla pro změny závazku ze smlouvy.
Pokud v tomto konkrétním případě i nadále trvají důvody pro jednací řízení bez uveřejnění (již však podle ZZVZ), pak lze jednací řízení bez uveřejnění zahájit za podmínek stanovených v zákoně.

Vyjádření JUDr. Fidlera je uvedeno v příloze č. 17 tohoto materiálu.

ODBOR DOPRAVY S OHLEDEM NA VÝŠE UVEDENÉ (ZEJMÉNA PAK S OHLEDEM NA VYJÁDŘENÍ JUDr. FIDLERA Z MMR DORUČENÉ DNE 30. 1. 2017) NAVRHUJE TENTO POSTUP:  

•	Projednání možnosti změny dle bodu 6.7. Smlouvy, včetně rizik této varianty pro Liberecký kraj na ÚOHS – na základě vyjádření JUDr. Fidlera z MMR ze dne 30. 1. 2017 je nutné prověřit možnost postupu § 222 odst. 2 v návaznosti na § 100 odst. 1 ZZV (nutno ověřit zejména zda je obsah změny jednoznačně vymezen). Informace z ÚOHS je doplněna v tomto materiálu níže.

•	Odsouhlasení dalšího postupu v této věci orgány kraje (RK/ZK):

Úprava CDV v návaznosti na změnu právních předpisů dle bodu 6.7. Smlouvy. (Konkrétně v důsledku od 1. 1. 2017 účinné změny nařízení vlády č. 567/2006 Sb., o minimální mzdě, o nejnižších úrovních zaručené mzdy, o vymezení ztíženého pracovního prostředí a o výši příplatku ke mzdě za práci ve ztíženém pracovním prostředí a nařízení vlády č. 589/2006 Sb., kterým se stanoví odchylná úprava pracovní doby a doby odpočinku zaměstnanců v dopravě). 

CDV v návaznosti na bod 6.7. Smlouvy bude upravena o rozdíl mezi původní mzdou řidičů a mzdou, kterou je dopravce povinen svým zaměstnancům uhradit v návaznosti na změnu právních předpisů od 1. 1. 2017 (pouze do minimální výše stanovené změnou právních předpisů). Podmínkou pro změnu smlouvy je změna právních předpisů s tím, že obsah změny je dán prokazatelným zvýšením nákladů souvisejících se změnou právních předpisů. Dopravce musí prokázat, v jaké výši mu uvedená změna předpisu zvýšila náklady. Jde pouze o navýšení, které způsobila pouze změna předpisu, nelze však takovou výhradu uplatnit pro případ, že by dopravce chtěl zvýšit mzdu plošně. Dopravce je povinen doložit a prokázat rozsah přímého dopadu změny právních předpisů na CDV (důkazní povinnost je na dopravci). Dopravce je povinen garantovat, že v případě, že bude ze strany LK poskytnuta částka vyšší, vyúčtovaný „přeplatek“ vrátí zpět LK.

Navýšení CDV bude dopravcům kompenzováno za celé období počínaje účinností změny právních předpisů, tedy od 1. 1. 2017. 

K výpočtu předpokládané částky bude využita metodika zaslaná Asociací krajů České republiky. Metodika je v přílohách č. 13, 14 a 15 tohoto materiálu. Resort dopravy na základě předběžných výpočtů předpokládá, že by mzdové vícenáklady neměly překročit částku ve výši 60 mil. Kč. Doložení skutečného dopadu změny právních předpisů na náklady je povinností dopravce. 

Navýšení CDV o mzdové vícenáklady bude řešeno v dodatku ke Smlouvě, a to současně s pravidelnou aktualizací výše CDV (včetně indexace), za účelem které je pro každé období platnosti jízdního řádu uzavírán dodatek ke smlouvě, a to dle pravidel stanovených v příloze č. 2 smlouvy (Pravidla aktualizace ceny dopravního výkonu).

Znění dodatku ke smlouvě zajistí resort dopravy ve spolupráci s HVH, která pro LK tvořila zadávací podmínky včetně smlouvy (vzhledem ke složitosti problematiky je nutná právní podpora).

Rizika této varianty jsou detailně popsána v přiložených stanoviscích. Vzhledem k dosavadnímu vývoji lze předpokládat, že riziko navýšení CDV nebude elimininováno a změna CDV dle bodu 6.7. Smlouvy může být do budoucna posuzována jako neoprávněná změna smlouvy.

Odbor dopravy považuje za nutné vyřešit dofinancování mzdových vícenákladů vzniklých změnou právních předpisů za celé období platnosti stávajících smluv tak, aby dopravci byli schopni zabezpečit dopravní obslužnost Libereckého kraje a nedostatek financí nutných k navýšení mzdových vícenákladů neohrozil plnění smluv. 

AKTUÁLNÍ INFORMACE Z KONZULTACE PRO MOŽNOST VYUŽITÍ VARIANT NA ÚOHS, STANOVISKO ODDĚLENÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK:

•	Postup dle § 222 odst. 2 ZZVZ byl na ÚOHS ověřen s tím závěrem, že ve smlouvě není obsah změny jednoznačně, v souladu s § 100 odst. 1 ZZVZ, vymezen. Výhrada změny by musela být ve smlouvě popsána tak určitě, že o dané změně již není třeba mezi objednatelem
•	 (Libereckým krajem) a dodavatelem (dopravcem) jednat. Provedení změny není ve smlouvě formulováno dostatečně určitě. Tyto podmínky jsou uvedeny také v dopise ÚOHS č.j.ÚOHS-D0654/2016, který byl zaslán na dotaz ředitele Kanceláře AKČR. Dotaz a odpověď jsou přílohou č. 19 a č. 20 materiálu.

V tomto dopise jsou dále uvedeny také informace ohledně postupu dle § 222 odst. 4 ZZVZ:
„Dle § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a b) nižší než 1) 10 % původní hodnoty závazku, nebo 2) 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí (tzv. změny de minimis). Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn. Pokud tedy celková hodnota změny nedosáhne uvedených limitů (tzn. hodnota změny bude nižší než finanční limit stanovený nařízením vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, pro příslušný druh veřejné zakázky a zadavatele, a současně nižší než 10 % původní hodnoty závazku ze smlouvy u veřejných zakázek na služby a dodávky, resp. 15 % u veřejných zakázek na stavební práce), není třeba dále zkoumat, zda se jedná o podstatnou změnu či nikoliv. Provedená změna však nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky.
S ohledem na skutečnost, že uvažovat ve Vámi uváděném případě o změně celkové povahy veřejné zakázky není na první pohled přiléhavé, lze uzavřít, že právě uvedené ustanovení lze za předpokladu dodržení daných (finančních) limitů pro změnu závazku ze smlouvy využít.“

Finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na služby je pro zadavatele, jako je Liberecký kraj ve výši 5 706 000 Kč bez DPH. Proto může Liberecký kraj využít změnu závazku pouze do této výše. 

Postup podle § 222 odst. 4 ZZVZ byl doporučen také ve stanovisku JUDr. Jurčíka, stanovisku MMR a ve vyjádření JUDr. Fidlera. 

Možnost využití tohoto odstavce vychází i z bodu 108 preambule směrnice 2014/24/EU, kde je uvedeno následující: „Změny smlouvy na veřejnou zakázku vedoucí k méně významné změně hodnoty veřejné zakázky až do určité výše by měly být vždy možné, aniž by bylo třeba zahájit nové zadávací řízení. Za tímto účelem a pro zajištění právní jistoty by tato směrnice měla stanovit finanční limity de minimis, pod jejichž úrovní není nutné zahajovat nové zadávací řízení.“

Částka 5 706 000 Kč bez DPH však nepokryje požadavky dopravců.

Po vyčerpání této částky, bude nutné hledat jiná řešení. ZZVZ v § 63 odst. 5 uvádí možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Liberecký kraj by v případě, že by chtěl zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, musel posoudit, zda jsou pro jeho použití splněny podmínky dle ZZVZ. 

V případě, že nebude rozhodnuto o navýšení mzdových vícenákladů formou dodatku ke stávajícím smlouvám a po dopravcích bude požadováno plnění ve stávajícím znění (bez navýšení), stane se tato situace pro dopravce neudržitelná, dopravci nebudou schopni dostát svým závazkům. 

V případě, že bude využito pouze možnosti dle § 222 odst. 4 ZZVZ s max. limitem plnění 5.706.000 Kč (limit na jednu zakázku za celou dobu plnění), je nutno uvést, že tato částka pokryje pouze mzdové vícenáklady za 3 - 5 měsíců (dle velikosti oblasti), tzn. že toto řešení nezajistí navýšení cenu dopravního výkonu za celou dobu platnosti smlouvy a „neschopnost“ dopravců dostát svým závazkům bude pouze oddálena, nikoliv vyřešena.

Možnosti ukončení smluv jsou velmi omezené, nezodpovězenou otázkou zůstává, jakým způsobem, v jakém časovém horizontu a za jakou cenu dopravního výkonu by LK zajistil dopravní obslužnost v případě ukončení stávajících smluv. 
V případě, že tato situace nebude ze strany LK řešena a dopravcům nebudou mzdové vícenáklady kompenzovány, existuje reálná hrozba, že za několik měsíců (cca 2-3) dopravci nebudou schopni smlouvu plnit, doprava v kraji zkolabuje a LK bude muset hledat náhradní řešení, jak dopravní obslužnost v kraji zajistit. V případě, že kraj využije možnosti dle § 222 odst. 4 ZZVZ, nebude situace vyřešena pro celou dobu platnosti stávajících smluv, částka pokryje pouze navýšení mzdových vícenákladů na 3-5 měsíců (dle oblastí). 

Dne 20. 1. 2017 poslalo k problematice dopadů nařízení vlády na navýšení mzdových nákladů stanovisko Ministerstvo práce a sociálních věcí. Stanovisko je v příloze č. 18 tohoto materiálu a týká se především nově uzavíraných smluvních vztahů. 

Předkladatel se zabýval i možností výpovědí stávajících smluv s tím, že v případě výpovědi bez udání důvodu by se kraj ocitl v mimořádné situaci svým zaviněním. Výpovědní doba činí 6 měsíců a je vázaná k celostátní změně jízdních řádů; v případě této situace by již nemohl kraj postupovat v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.  

Přílohy: 
P01_material_RK_15.11.2016
P02_zadost_LK-MMR_15.9.2016
P03_Stanovisko_MMR_25.10.2016
P04_LK-MMR_16.11.2016
P05_LK-MF_19.11.2016
P06_LK-predseda_vlady_29.11.2016
P07_stanovisko_MMR_30.11.2016
P08_ zadost_LK-MMR_12.12.2016
P09_odpoved_MMR_19.12.2016
P10_odpoved_MF_16.12.2016
P11_stanovisko_MMR_04.01.2017
P12_stanovisko_HVH_09.01.2017
P13_metodika_AKCR_mzdy_1
P14_metodika_AKCR_mzdy_2
P15_metodika_AKCR_mzdy_3
P16_stanovisko_Jurcik
P17_vyjadreni_Fidler
P18_stanovisko_MPSV
P19_dotaz_reditele_Kancelare_AKCR
P20_dopis_ÚOHS