Projednáno - usnesení přijato

5. zasedání Zastupitelstva Libereckého kraje dne 29.05.2018

Bod pořadu jednání:	52.	
		
Název :	Žádost o snížení sankce společnosti UNIGEO a.s. v souvislosti se stavbou „II/286 x II/284 Lomnice nad Popelkou – havárie zdi“	

Důvod předložení:	Usnesení č. 811/18/RK ze dne 2. 5. 2018	

Zpracoval:	Ing. Petr Černý
vedoucí oddělení pozemních komunikací
Ing. Vladimíra Semerádová
referent oddělení veřejných zakázek
	
Projednal:	Rada kraje dne 3. 5. 2018
     
Výbor dopravy dne 22. 5. 2018

Předkládá:	Marek Pieter
náměstek hejtmana, řízení rezortu dopravy, investic a veřejných zakázek
	
K jednání přizván:	     

Návrh na usnesení:

Zastupitelstvo kraje po projednání
bere na vědomí
1)	žádost společnosti UNIGEO a.s., se sídlem Místecká 329/258, Hrabová, 720 00 Ostrava, IČO 451 92 260, o snížení smluvní pokuty ze dne 28. 3. 2018 ve výši 386.171 Kč,	
2)	informaci o průběhu stavby - akce „II/286 x II/284 Lomnice nad Popelkou – havárie zdi“, která byla realizována na základě smlouvy o provedení stavby č. OLP/2673/2016,	
rozhoduje
o odmítnutí žádosti společnosti UNIGEO a.s., se sídlem Místecká 329/258, Hrabová, 720 00 Ostrava, IČO 451 92 260, o snížení smluvní pokuty ve výši 386.171 Kč, na niž Libereckému kraji vznikl nárok v souvislosti s prodlením společnosti UNIGEO a.s. s dokončením stavební akce II/286xII/284 Lomnice nad Popelkou – havárie zdi dle smlouvy o provedení stavby č. OLP/2673/2016
a ukládá
Marku Pieterovi, náměstkovi hejtmana, řízení rezortu dopravy, investic a veřejných zakázek, informovat společnost UNIGEO a.s., se sídlem Místecká 329/258, Hrabová, 720 00 Ostrava, IČO 451 92 260, o zamítnutí její žádosti o snížení smluvní pokuty ve výši 386.171 Kč.
Termín: 15. 06. 2018

Důvodová zpráva

Mezi Libereckým krajem a  společností UNIGEO a.s., se sídlem Místecká 329/258, Hrabová, 720 00 Ostrava, IČO: 451 92 260 (dále jen „UNIGEO a.s.“), byla dne dne 28.7.2016 uzavřena smlouva o provedení stavby „II/286 x II/284 Lomnice nad Popelkou – havárie zdi“, vedená Libereckým krajem pod č. OLP/2673/2016. K této smlouvě byl následně dne 21.12.2016 uzavřen smluvními stranami dodatek č. 1.  Smlouva i dodatek jsou přílohou 1 a 2 tohoto materiálu. Na základě této smlouvy a dodatku společnost UNIGEO a.s. pro Liberecký kraj realizovat stavbu „II/286 x II/284 Lomnice nad Popelkou – havárie zdi“. Cena provedených prací, které se Liberecký kraj se smluvně zavázal uhradit, činí 3.459.865,60 Kč bez DPH, což činí celkem 4.186.437,38 Kč vč. DPH. Cena stavebních prací, které byly skutečně provedeny, však činila 3.772.744,00 Kč včetně DPH. Liberecký kraj při původním výpočtu smluvní sankce proto vycházel z této částky. Protože společnost UNIGEO a.s. porušila povinnost stanovenou v čl. VII. odst. 3 smlouvy tím, že v souladu s Článkem VII. odst. 3 smlouvy nedodržela termín pro dokončení stavebních prací (stavby) a pro předání a převzetí stavby, vznikl Libereckému kraji nárok na zaplacení smluvní pokuty dle čl. XIII. odst. 1 v celkové výši 924 322,28 Kč, tato částka pak byla následně změněna z důvodů, které jsou uvedeny níže.
Dne 5.10.2017 obdržel Liberecký kraj od společnosti UNIGEO a.s. dopis, ve kterém nesouhlasí se smluvní pokutou ve výši 924.322,28 Kč. Na této žádosti  ze dne 3.10.2017 Krajská správa silnic Libereckého kraje, příspěvková organizace (dále jen „KSS LK“), prověřila výši udělené sankce a přezkoumala průběh stavebních prací, které probíhaly v rámci stavební akce s názvem „II/286 x II/284 Lomnice nad Popelkou – havárie zdi. 
KSS LK provedená opětovná kontrola všech dokladů a průběhu provádění stavebních prací přinesla následující výsledky:
1.	Při kontrole fakturace společnosti UNIGEO a.s. bylo zjištěno, že došlo k duplicitní fakturaci položky Pasport a monitoring dotčených objektů před a po stavbě. Položka Pasport a monitoring dotčených objektů před a po stavbě byla duplicitně v plné výši 8 006,31 Kč bez DPH, tj. 9 687,64 Kč včetně DPH, vykázána a Libereckým krajem proplacena na fakturách č. 61160767 (vystavená společností UNIGEO a.s. dne 15.11.2016, zaplacena Libereckým krajem dne 29.11.2016) a č. 61170383 (vystavená společností UNIGEO a.s. 21.6.2017, se splatností do 20.9.2017, Libereckým krajem započtena proti pokutě). O této skutečnosti byla společnost UNIGEO a.s. informována dopisem ze dne 7.11.2017, a to od společnosti INVESTING CZ spol. s r.o., se sídlem Štefánikovo nám. 780/5, 460 01 Liberec 1, IČ: 25036751, která vykonává pro Liberecký kraj technický dozor investora. 
2.	Při opětovné kontrole stavebního deníku bylo zjištěno, že stavba byla přerušena v následujících termínech:
•	19.10.2016 – 26.10.2016    celkem  8 dnů,
•	5.11.2016 – 21.11.2016      celkem 17 dnů,
•	23.12.2016 – 5.3.2017        celkem 73 dnů,
•	5.5.2017 – 15.6.2017	        celkem 42 dnů.
Podrobným přezkoumáním stavebního deníku bylo zjištěno, že stavební práce při prvním přerušení byly zahájeny již 27.10.2016, čímž došlo k dokončení stavebních prací (stavby) a předání a převzetí stavby po 140 dnech, čímž byla překročena lhůta pro dokončení stavebních prací (stavby) a pro předání a převzetí stavby vyplývající z ust. Článku VII. odst. 3 smlouvy o 50 dní a nikoli o 49, jak bylo uvedeno v dopisu Č.j. KULK  69689/2017 ze dne 19.9.2017. 
Dodatek č. 1, který obě smluvní strany podepsaly na základě svobodné vůle, jehož předmětem byly vícepráce podrobně popsané v příloze tohoto dodatku, nebyl termín pro dokončení stavebních prací (stavby) a pro předání a převzetí stavby žádným způsobem měněn. V Článku I. odst. 4 Dodatku č. 1 ke smlouvě o provedení stavby č. OLP/2673/2016, je uvedeno: „Termín pro dokončení stavebních prací a předání a převzetí stavby zůstává nezměněn a zhotovitel je povinen dokončit stavební práce včetně dodatečných stavebních prací, sjednaných tímto dodatkem, v termínu stanoveném smlouvou.“ Žádný další dodatek ke smlouvě o provedení stavby č. OLP/2673/2016 podepsán smluvními stranami do dnešního dne nebyl. 
V termínech, ve kterých zhotovitel uvádí, že z důvodu špatných povětrnostních podmínek nemohl provádět jakékoli zásadní práce je v zápisech ve stavebním deníku vždy  zaznamenáno provádění prací, z čehož vyplývá, že stavba přerušena nebyla. Liberecký kraj uznává, že při zhoršených klimatických podmínkách je komplikovanější provádění prací, ale tento fakt nemůže být důvodem k prodloužení termínu dokončení stavby. Zhotovitel musí při provádění prací počítat s tím, že můžou během termínu plnění díla nastat i takové klimatické podmínky, které nejsou zcela vhodné pro provádění stavebních prací a jsou typické pro místo a čas provádění stavebních prací. To, že během 90 kalendářních dnů po sobě jdoucích bude v podzimních a případně jarních měsících stále slunečné počasí, je představa zcela nereálná a to jak v místě, tak v čase. Popis prováděných prací dle stavebního deníku:
V termínu od 2.12.2016 do 9.12.2016 probíhaly každý den práce  na vázání výztuže.  Počasí dne  2.12.2016 - sněžení, ostatní dny oblačno až polojasno  teploty kolem – 5 ºC. 
V termínu od 11.12.2016 do 12.12.2016 probíhaly  práce  na montáži a instalaci bednění a zdění. Práce byly přerušeny pouze při dešti.  Počasí:  déšť, dešťové přeháňky.  
V termínu od 4.4.2017 do 7.4.2017  probíhaly práce  na sestavování bednění a betonáži. Práce byly přerušovány pouze při dešti.  Počasí ve dnech 4.4.2017 a 7.4.2017 vydatné deště. Ostatní dny oblačno až zataženo.
V termínu od 27.4.2017 do 2.5.2017  probíhaly práce  na usazování schodiště a dláždění chodníku. Počasí – dešťové přeháňky.

Celková fakturační cena tedy činí 3 763 056,36 Kč včetně DPH. Z důvodu, že společnost UNIGEO a.s. porušila povinnost stanovenou v čl. VII. odst. 3 Smlouvy tím, že v souladu s Článkem VII. odst. 3 smlouvy nedodržela termín pro dokončení stavebních prací (stavby) a pro předání a převzetí stavby, vznikl Libereckému kraji nárok na zaplacení smluvní pokuty dle čl. XIII. odst. 1 v celkové výši 940 764,00 Kč. 
Výše smluvní pokuty byla určena následujícím způsobem: 

porušení čl. …odst….	specifikace sankce za porušení / jednotka	výše sankce za porušení / jednotka v Kč	počet jednotek	výše sankce za porušení čl. celkem v Kč	
čl. VII. odst. 3)	0,5% z ceny díla včetně DPH/den	18 815,28 Kč	50 dní	940 764,00 Kč	
Smluvní pokuta CEKEM	940 764,00 Kč	
Celková smluvní pokuta byla započtena proti faktuře č. 61170383, s částkou k úhradě 348.166,- Kč včetně DPH, s datem splatnosti 20.9.2017. Zároveň, vzhledem k tomu, že se na faktuře č. 61170383, s částkou k úhradě 348.166,- Kč včetně DPH, s datem splatnosti 20.9.2017, objevila položka Pasport a monitoring dotčených objektů před a po stavbě v celkové výši 8 006,31 Kč bez DPH, tj. 9 687,64 Kč včetně DPH, která již byla uhrazena Libereckým krajem dne 29.11.2016, byla tato částka započtena oproti faktuře č. 61170383, s částkou k úhradě 348.166,- Kč včetně DPH. O uhrazení zbývající části smluvní sankce ve výši 602 285,64 Kč byla společnost UNIGEO a.s. vyzvána dopisem Č.j. KULK  85260 /2017.
Dne 5.1.2018 obdržel Liberecký kraj dopis (příloha č. 1 tohoto materiálu) od právního zástupce společnosti UNIGEO a.s., kterým je FMP advokátní kancelář v.o.s., jehož předmětem je snaha o snížení částky, kterou má společnost UNIGEO a.s. uhradit Libereckému kraji.  K tomuto dopisu se vyjádřila KSS LK pod Č.j. KSSLK/714/2018, jejíž vyjádření je uvedeno v příloze č. 8 tohoto materiálu. 
Rada Libereckého kraje svým usnesením č. 202/18/RK ze dne 6.2.2018 uložila Marku Pieterovi, náměstkovi hejtmana, řízení rezortu dopravy, investic a veřejných zakázek, projednat se společností UNIEGO a.s., výši smluvní pokuty. 

Dne 14.3.2018 proběhlo mezi zástupci Libereckého kraje a společností UNIEGO a.s. jednání, na němž byly zástupci společnosti UNIEGO a.s. zažádání o to, aby přesně vyspecifikovali výši sankce, o jejíž odpuštění budou žádat. 

Dne 28.3.2018 obdržel Liberecký kraj žádost, ve kterém společnost UNIGEO a.s. prostřednictvím FMP advokátní kanceláře v.o.s. zažádala o snížení sankce v celkové výši přibližně výše smluvní pokuty a je připravena uhradit Libereckému kraji částku ve výši 554.593,- Kč, z čehož vyplývá, že žádá o odpuštění smluvní pokuty ve výši 386.171,- Kč.

Stanovisko právního odboru:

Z výše uvedených informací odboru dopravy a KSS LK nevyplývá podle názoru právního odboru žádná mimořádná okolnost, kterou by bylo možno odůvodnit snížení smluvní pokuty. Podle příslušných ustanovení zákona č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o krajích“) je rozhodnutí o vzdání se práva a prominutí dluhu do 200.000,- Kč vyhrazenou pravomocí rady kraje dle ustanovení § 59 odst. 2 písm. b) zákona o krajích a u částky vyšší než 200.000,- Kč podle ustanovení § 36 písm. e) zákona o krajích vyhrazenou pravomocí zastupitelstva kraje. Zákon o krajích nestanoví výslovně žádné podmínky, za nichž může být o prominutí dluhu rozhodnuto. S ohledem na obecnou povinnost péče řádného hospodáře (§ 17 zákona o krajích) by však nemělo být o těchto právních jednáních rozhodováno zcela libovolně. V případě prominutí dluhu, aniž by byla dána objektivní okolnost, které by prominutí odůvodnila, se Liberecký kraj vystavuje riziku, že nedokáže odůvodnit odmítnutí případných dalších žádostí o prominutí vzniklých nároků na úhradu smluvní pokuty, které budou odůvodněny víceméně pouze výší vzniklé sankce. Nespornou výhodou prominutí části sankce je fakt, že se tím Liberecký kraj vyhne soudnímu řízení, které je nevyhnutelně vždy spojeno s náklady a určitou mírou nejistoty ohledně výsledku řízení. V tomto případě nicméně právní odbor považuje úspěch v případném soudním řízení za pravděpodobný.
V případě, že by k rozhodnutí o prominutí části sankce došlo, upozorňuje právní odbor na to, že se bude jednat o veřejnou podporu. Potom bude nutné tuto podporu poskytnout v režimu de minimis a zaznamenat její poskytnutí v registru de minimis. Pokud by limit podpory de minimis společnosti UNIGEO a.s. ke dni zápisu podpory nepostačoval, nebude možné prominutí sankce ani v případě, že o tom rozhodne rada, potažmo zastupitelstvo kraje.
Výše smluvní pokuty  je nastavena zcela standardně, jako ve všech smlouvách, uzavíraných Libereckým krajem, kdy je plnění financováno plně z vlastních zdrojů (a tudíž Liberecký kraj není limitován podmínkami poskytovatele dotace). Liberecký kraj v tomto směru vychází z judikatury, zejména z rozsudku Nejvyššího soudu ČR ze dne 26.4.2012 č.j. 33 Cdo 772/2010, z něhož vyplývá, že smluvní pokuta ve výši 0,5 % denně je přiměřená a není v rozporu s dobrými mravy, přičemž na nepřiměřenost vůbec nelze usuzovat z celkové výše, jíž smluvní pokuta z důvodu délky prodlení dosáhla, neboť splnění příslušné povinnosti, a tím i zastavení dalšího růstu částky smluvní pokuty, je plně v dispozici protistrany. Jelikož je Liberecký kraj veřejnoprávní institucí, nakládá s veřejnými penězi a má ze zákona povinnost postupovat vždy s péčí řádného hospodáře, je výše smluvních pokut nastavena tak, aby účinně motivovala dodavatele k řádnému splnění závazku. 

Stanovisko oddělení veřejných zakázek:

Oddělení veřejných zakázek konstatuje, že v případě překročení termínu pro dokončení stavebních prací (stavby) a pro předání a převzetí stavby o 50 dní, lze tuto chápat jako změnu kvantitativního charakteru, jejíž hodnotu je možno vyjádřit konkrétním procentním podílem ve vztahu k původní hodnotě závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, jedná se tedy o překročení termínu celkem o 55,55 %.

Analogicky je možné postupovat dle § 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) tzv. „de minimis“, kdy tato změna závazků nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce. 
Tento postup lze aplikovat na základě rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže č. ÚOHS-S0485/2017/VZ-04996/2018/544/MDb.
Tedy v případě, že původní smluvní cena byla 3.374.530,- Kč bez DPH, 14,99 % a zároveň maximální částka pro uplatnění postupu analogicky dle § 222 odst. 4 ZZVZ činí 505.842,05 Kč bez DPH.
Oddělení veřejných zakázek dále upozorňuje, že v případě, že by došlo k odpuštění celé částky smluvní pokuty, jednalo by se analogicky dle § 222 odst. 3 ZZVZ o podstatnou změnu závazku ze smlouvy a mohlo by tak dojít k porušení ZZVZ.

Na základě všeho výše uvedeného odbor dopravy a právní odbor nesouhlasí se zmírněním sankce za nedodržení smluvních podmínek vyplývajících ze smlouvy o provedení stavby č. OLP/2673/2016 uzavřené mezi Libereckým krajem a společností UNIGEO a.s.

Přílohy:
052_P01_Žádost o snížení sankce - FMP advokátní kancelář v.o.s. – ze dne 28.3.2018
052_P02_Žádost o snížení sankce - FMP advokátní kancelář v.o.s. – ze dne 5.1.2018
052_P03_Smlouva o provedení stavby OLP/2673/2016
052_P04_Dodatek č. 1 ke Smlouvě o provedení stavby OLP/2673/2016
052_P05_Dopis Č.j. KULK/68834/2017
052_P06_Dopis Č.j. KULK/69689/2017
052_P07_Vyjádření společnosti UNIGEO a.s.
052_P08_Dopis Č.j. KULK/85260/2017
052_P09_Vyjádření KSS LK Č.j. KSSLK/714/2018